A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB),
propôs AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI 6256) com pedido de urgência, para
que seja declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a inconstitucionalidade
do § 3º do artigo 25 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, que alterou o
sistema de previdência social.

Créditos: Banco de imagens do STF

Para AMB, a Emenda viola o artigo 5º, inciso
XXXVI, o artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição da República de 1988, e o
artigo 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que também fez mudanças na previdência
no Brasil.
Para entendermos, o § 3º do artigo 25 da Emenda
Constitucional nº 103, de 2019, considera nula a aposentadoria que tenha
sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência
social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social.
Ou seja, não faz distinção na declaração de
nulidade as aposentadorias concedidas ou que venham a ser concedidas
com averbações de tempo de serviço previstos em leis específicas ou anterior à
Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que, por imposição da Constituição,
equivale a tempo de contribuição.
É com base no pressuposto acima que a ação foi ajuizada.

Da abolição de cláusula pétrea

Para a associação a inconstitucionalidade da
abolição de cláusula pétrea, “consistente na anulação irrestrita de
aposentadorias”.
Isto porque, o texto da EC 103/19, estabelece que aposentadorias
concedidas – ou que venham a ser concedidas – pelo Regime Próprio, quando há
contagem recíproca do Regime Geral, seria nula. Vejamos o texto em sua
literalidade:

“Art. 25
[…]
§ 3º Considera-se
nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida
por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral
de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento
da respectiva contribuição ou da correspondente indenização pelo segurado
obrigatório responsável, à época do exercício da atividade, pelo recolhimento
de suas próprias contribuições previdenciárias.”

Do direito adquirido

O órgão representativo salienta que o direito
adquirido e o ato jurídico perfeito são direitos individuais fundamentais, e demonstra
segurança jurídica.
No mesmo sentido, afirma que a quebra desse
compromisso constitucional, não é permitido. Mesmo que passe a ser disciplinado
em outro artigo da Constituição, uma vez que o texto constitucional proíbe a abolição
dos direitos e garantia individuais já consagrados.
Os advogados da associação assim escreveram:

“O
direito adquirido e o ato jurídico perfeito são direitos individuais
fundamentais, corolários da segurança jurídica, cuja ruptura não é admitida
mesmo que o veículo seja emenda constitucional (Constituição de 1988, artigo
60, § 4º, IV).”

E, argumenta sobre os prejuízos trazidos pelo § 3º
do artigo 25 da Emenda Constitucional nº 103, de 2019.
Ressalta que “Até a publicação da EC 20/98, os
fatores a serem observados para fins de aposentadoria eram a idade e o tempo de
serviço.”
Rememorou ainda que somente após o início da vigência
da EC 20/98 é que passou a ser necessária a comprovação do recolhimento das
contribuições previdenciárias.
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Reforçou que a mudança àquela época inserida na
Constituição preservou os direitos para fins de aposentadoria. Pois considerou
o tempo de contribuição e o tempo de serviço anterior à obrigatoriedade de
comprovação das contribuições, conforme fragmento abaixo:

“Art. 4º
– Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo
de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria,
cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de
contribuição. (grifou-se)”

Enfatiza que mesmo com mudanças relevantes, impostas
pela Emenda Constitucional nº 20/1998, prevaleceu o princípio da segurança
jurídica. Ao respeitar situações já consolidadas anteriormente ou previstas em
leis específicas vigentes. A esse respeito, assim disseram os patronos na peça
ajuizada:

“Não
obstante a mudança substancial no regime, a Emenda Constitucional nº 20/1998,
em homenagem ao princípio da segurança jurídica, respeitou as situações já
consolidadas anteriormente ou previstas em leis específicas vigentes, já que
seria ilegítima a exigência da prova das contribuições pretéritas, quando a
Constituição e a legislação vigente consideram suficiente a demonstração do
serviço realizado (especialmente em razão das dificuldades encontradas nessas
profissões liberais).”

Ressalta que mesmo a Emenda Constitucional nº
20/1998, havendo alterado a Constituição para impedir a contagem de tempo de
contribuição fictício, foi mantido os direitos adquiridos, no sentido de equiparar
a tempo de contribuição o tempo de serviço.

“Não
obstante alterar o texto constitucional para impedir a contagem de tempo de
contribuição fictício, o artigo 4º da EC nº 20/1998 equiparou a tempo de
contribuição o tempo de serviço, preservando os direitos adquiridos antes da
expressa vedação. Da mesma forma, preservou o direito ao cômputo do tempo de
serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria,
cumprido até que a lei discipline a matéria (no caso de magistrados e
promotores de justiça, as respectivas leis complementares e orgânicas mantêm a
previsão de averbação do tempo de advocacia).”  

Sobre a proibição da contagem de tempo de
contribuição fictício, os defensores citam o entendimento da doutrina
de Marçal Justen Filho[1],
que assim leciona:

 “A
vedação à contagem de tempo de contribuição fictício: Ademais disso, é proibido
produzir contagem de tempo de contribuição fictício. Assim, as regras tais como
a de que o sujeito que deixar de gozar de licença poderá contar o período em
dobro devem ser reputadas como proscritas. A regra geral é de que não se
computa tempo de serviço sem a efetiva ocorrência de contribuição. Mas essa
determinação não impede a fruição pelo interessado de eventual direito
adquirido antes da consagração de vedação constitucional sobre o tema.”

Com argumentos nesse sentido, a Associação, afirma
que o § 3º do artigo 25 a Emenda Constitucional nº 103, de 2019, viola as
cláusulas pétreas do direito adquirido, ato jurídico perfeito e segurança
jurídica. E continua “refletidas aqui no direito fundamental e social à
previdência digna, pois pretende anular as situações constituídas sob a égide
do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 20.”
Sobre o assunto até aqui trado, qual seja, novas
regras previdenciárias, lembro-me que ainda quando a presença nos bancos
acadêmicos era minha atividade primeira, debrucei-me sobre a doutrina de BANDEIRA
DE MELLO, que assim consignara:

“[…]
Segundo entendemos, as novas regras previdenciárias podem sim, em princípio,
ter aplicação imediata, desde que para o futuro. O que não podem é retroagir
para desconstituir direito adquirido ou desconsiderar, em termos absolutos e
irrazoáveis, os chamados direitos em processo de aquisição, fazendo tábula rasa
do tempo que o segurado já percorreu de acordo com as normas que vigorarem até
a mudança do sistema.”    

Os patronos da ação em comento, igualmente, valeram-se
do magistério do mestre Celso Antonio Bandeira de Mello[2],
o qual ao lecionar sobre a transição entre regimes previdenciários, com a
maestria que lhe é intrínseca, “aborda como se deve dar o balanço entre as
inovações legislativas e a garantia de não violação de cláusulas pétreas, sendo
necessário resguardar a juridicidade das relações constituídas ”. Ou seja:

[…]
fatos pretéritos, mas que se encartam em situações ainda em curso, podem e
devem ser tratados de maneira a se lhes reconhecer a significação jurídica que
tiveram em face da regra precedente, sem com isto afronta-se a regra nova ou
negar-lhe imediata vigência. Basta compatibilizá-los de sorte a atribuir a tudo
que passou o valor jurídico que lhe correspondeu até o tempo da sobrevinda da
nova lei e atribuir a tudo que transcorrerá a partir desta última os efeitos
que resultam de seu tempo de império. Vale dizer: reconhecer-se – o que é
incontendível – a força modificadora da regra nova em relação ao regime
anterior, sem, com isto, fazer ‘tabula rasa’ da disciplina pretérita […]
cada ano de serviço possui uma significação de direito perante a norma então
vigente. Esta significação é a relação entre o período vencido e o período
total requerido para que se integralize o direito a se aposentar. A
superveniência de outra norma encontra significações já existentes e, dentre
elas, está a que se aludiu. Por força das disposições novas certamente o
servidor não poderá se aposentar antes de 35 anos de serviço, mas tais
disposições não podem desconstituir o significado jurídico que os 20 anos
passados tiveram sob o império da lei do tempo em que transcorreram sem com
isto estarem incursas em retroação. Ou seja: se ele tinha, pois, 2/3 do tempo
necessário para a aposentação, ele continuará a ter estes 2/3, já agora dos 35
anos que passaram a ser requeridos. (…). Em razão disso, recusar aos fatos
passados o relevo que um dia tiveram perante uma norma equivale a recusar-lhes
a única densidade que possuíam perante o Direito. Em uma palavra: equivale a
desconstituir a juridicidade, a expressão ‘de jure’, que fazia deles um
elemento do universo jurídico. Em outros termos, negar o valor que então
possuíam é pura e simplesmente fazer retroagir a nova regra, sem o que seria
impossível infirmar o alcance que dantes possuíam”[3].

No final, pedem os advogado o STF reconheça as  violações aos artigos 5ª, inciso XXXVI, 60, §
4º, inciso VI, da Constituição da República de 1988, e ao artigo 4º da Emenda
Constitucional nº 20, de 1998, pedem a procedência dos pedidos para confirmar a
cautelar deferida e declarar a inconstitucionalidade do § 3º do artigo 25 da
Emenda Constitucional nº 103, de 2019, ou sucessivamente, dar interpretação
conforme à Constituição ao § 3º do artigo 25 da Emenda Constitucional nº 103,
de 2019, a fim de que seja excluída qualquer exegese que pretenda aplicar a
regra impugnada para as aposentadorias concedidas e a serem concedidas com
averbação de tempo de serviço anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
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[1]
MARÇAL, Justen Filho. Curso de
direito administrativo. 10. Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2014. p.1015.
[2]
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio.
Parecer. In: MODESTO, Paulo (org.). Reforma da Previdência: análise e crítica
da Emenda Constitucional n. 41/2003 (doutrina, pareceres e normas
selecionadas). Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004, páginas 431-452. Apud MODESTO,
Paulo. A reforma da Previdência e a espera de Godot (parte 2). Disponível em
<https://www.conjur.com.br/2019-mai-09/interesse-publico-reformaprevidencia-espera-godot-parte#_edn13>
[3] Obra
já citada