Publicado
o inteiro teor do acórdão do Tema 942 – STF – o qual trata da “Possibilidade
de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação
do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais,
nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do
tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada.”
Confira o Inteiro Teor do Acórdão:
EMENTA: RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º,
III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES
EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE
FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM
DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A
EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO
INTERTEMPORAL. APÓS A
EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR
DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART.
40, § 4º-C DA CRFB.
⭐️ Preparado para a entrada em vigor da LGPD?
✅ Finalmente definida a questão da vigência e regulamentada a Autoridade Nacional de Proteção de Dados pelo Decreto nº 10.474/2020, não há mais tempo a perder!
✔️ Convidamos o Professor Renato Opice Blum, referência na matéria, para coordenar um curso exclusivo sobre Direito Digital & LGPD, envolvendo dados pessoais e direitos dos usuários, como tratar os dados de forma lícita diante do novo marco legal, o papel do DPO, como reagir a um incidente de segurança e muito mais…
👉 Inscreva-se agora mesmo e não deixe mais o tempo passar!
1. A Constituição impõe a
construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em
condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite
verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB.
2. Desde a edição das Emendas
Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva
existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições
especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a
aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada
no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se
ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência
social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III
da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”
3. Ao permitir a norma
constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição,
verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na
integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse
contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de
isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge,
destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores
expostos a agentes nocivos.
4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do
art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer
por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para
aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva
exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou
associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional
ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em
especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal
como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do
art. 57, da Lei 8213/91.
5. Recurso extraordinário
desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda
Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado
sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de
servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então
vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser
aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à
aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização
enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a
vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado
sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar
dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C,
da Constituição da República”.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária virtual de 21 a 28 de agosto de
2020, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na
conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de
votos, apreciando o tema 942 da repercussão geral, em negar provimento ao
recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, Redator
para o acórdão, vencido o Ministro Luiz Fux (Relator), que dava provimento ao
recurso. Foi fixada a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional
nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais
que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da
previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação
daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do
art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime
geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei
8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei
complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o
direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos
servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos
da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Roberto
Barroso, fixavam tese diversa.
Brasília, 31 de agosto de 2020.
Ministro EDSON FACHIN
Redator para o acórdão
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR):
Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo, com
fundamento no artigo 102, III, alínea a, da Constituição da República contra
acórdão lavrado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa
ostenta o seguinte teor:
“Apelação
– Ribeirão Preto – ação ordinária – assistentes agropecuários – pedido de
averbação de tempo de serviço comum para fins de concessão de aposentadoria
especial – exercício de atividade insalubre – pretendem a aplicação analógica
aos celetistas do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 – ausência de lei
complementar federal superada por mandado de injunção – direito reconhecido –
inexistência de pagamento de diferenças pretéritas, pois os autores ainda se
encontram em atividade – ação julgada procedente – sentença parcialmente
reformada. Recurso parcialmente provido” (fls. 404 – eDoc. 2, p. 153).
Na sequência, os embargos de declaração opostos
por José Carlos Ribeiro Meirelles e outros foram acolhidos apenas para ser corrigido
erro material, enquanto os da União foram rejeitados. O julgamento dos embargos
declaratórios foi sintetizado na seguinte ementa:
“Embargos
de declaração – erro material reconhecido – omissão inexistente –
prequestionamento descabido – caráter infringente inadmissível na via eleita.
Embargos dos autores parcialmente acolhidos e embargos da ré rejeitados.”
Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por
José Carlos Ribeiro Meirelles e outros, assistentes agropecuários, em face da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a averbação de tempo de
serviço prestado em condições insalubres, inclusive para fins de concessão de
aposentadoria especial, aplicando-se analogicamente o art. 57 da Lei 8.213/1991.
Na ação, os autores requereram ainda o pagamento de diferenças de valores
vencidos e vincendos, inclusive reflexos.
O Juízo de primeiro grau julgou a ação procedente,
condenando a Fazenda Pública do Estado de São Paulo a proceder a averbação do
tempo de serviço dos autores prestados sob condições insalubres, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991,
inclusive para fins de aposentadoria especial, com reflexos sobre o abono
permanência, sexta-parte e quinquênios. A sentença ainda condenou a Fazenda
Pública a efetuar os cálculos de eventuais valores vencidos e vincendos,
ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, acrescidos de
juros e correção previstos na Lei 11.960/2009.
Na sequência, a Fazenda Pública do Estado de São
Paulo interpôs apelação, que foi parcialmente acolhida pelo Tribunal a quo,
apenas para estabelecer que o pleito de pagamento de diferenças de
periculosidade não comporta acolhimento, porquanto os autores ainda se
encontravam em plena atividade. O acórdão recorrido então assentou que a
Fazenda Pública do Estado de São Paulo deve, tão somente, proceder à averbação
do tempo de serviço prestado em condições insalubres, inclusive para fins de
concessão de aposentadoria especial. Na fundamentação do acórdão, o Tribunal a
quo salientou que este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção 758,
assentou que os parâmetros alusivos à aposentadoria especial de servidores
públicos que trabalham em condições prejudiciais à saúde, enquanto não editada
a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91 (MI 758,
Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2008).
Em face do acórdão proferido pelo Tribunal do
Estado de São Paulo, foi interposto recurso extraordinário às fls. 434-458,
veiculando preliminar fundamentada de repercussão geral e apontando violação ao
disposto no artigo 40, §
4º, III, da CRFB. Nas razões do recurso, o Estado de São Paulo
assevera que inexiste lei autorizadora da averbação, para fins de aposentaria
especial, do tempo de serviço prestado por quem recebe adicional de
insalubridade. Destaca a impossibilidade de interpretar-se extensivamente o art. 40, § 4º, da Constituição da
República, que não alcança o direito à conversão do tempo especial
em comum, mediante contagem diferenciada, para fins de aposentadoria. Ao final,
pleiteia o conhecimento e o provimento do apelo extremo, para ser reformado o
acórdão recorrido e julgado improcedente o pedido veiculado na inicial.
O Tribunal a quo negou seguimento ao
recurso extraordinário, por entender que não teria sido demonstrada a violação
do mencionado dispositivo constitucional.
Em decisão proferida em 23 de agosto de 2016, dei
provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso extraordinário.
Em 16 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral da matéria em acórdão cuja ementa restou assim
redigida:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º,
III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A
INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM,
MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS. QUESTÃO NÃO ABRANGIDA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 33.
REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM MÚLTIPLOS PROCESSOS. IMPACTO DA DECISÃO NO
EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA. RECONHECIDA A
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
Em 11 de julho de 2017, a Procuradoria-Geral da
República apresentou parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário. Eis
a ementa do pronunciamento:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 942.
SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. TEMPO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
CONVERSÃO EM COMUM. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE DIREITO CONSTITUCIONAL.
DESPROVIMENTO. 1 – Tese de Repercussão Geral (Tema 942): o direito à conversão,
em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou
a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na
hipótese prevista no inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República,
da norma de integração contida no § 12 desse dispositivo e do princípio da
isonomia, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social
relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar
sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da
matéria. 2 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.”
Em 8 de fevereiro de 2019, o Sindicato dos Médicos
do Distrito Federal (Sindmédico – DF) foi admitido como amicus curiae.
É o relatório.
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A
questão jurídico constitucional versada nestes autos diz respeito à
possibilidade de averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos
em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência de
um fator multiplicador, para fins de concessão de benefício previdenciário.
No âmbito do regime geral de previdência social, a
conversão de tempo especial em tempo comum, mediante contagem diferenciada, é
autorizada pelo artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, que tem a seguinte redação:
“O
tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,
para efeito de concessão de qualquer benefício.”
No presente julgamento, cumpre a esta Corte
definir se essa regra do regime geral de previdência social pode ser estendida
também aos servidores públicos vinculados aos regimes próprios de previdência.
Noutras palavras, cabe elucidar se a Constituição Federal permite a averbação
do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou
integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante
contagem diferenciada, para a obtenção de benefícios previdenciários.
Ab initio, consigno que o equilíbrio
atuarial da previdência e a necessidade do seu custeio são imprescindíveis para
a sua subsistência de modo a assegurar benefícios dignos a gerações futuras. O
equilíbrio das contas públicas depende da atuação conjunta dos três Poderes da
República: o Executivo deve (i) organizar a política previdenciária, (ii)
imprimir maior eficiência à gestão da Previdência Social e, eventualmente, (iii)
propor alterações legislativas necessárias para reorganizar as finanças
públicas em face de projeções etárias, déficits orçamentários e etc. Por sua
vez, ao Poder Legislativo incumbe a tarefa de discutir com maturidade as
propostas legislativas e os projetos relativos à Previdência Social. Quanto ao
Poder Judiciário, cabe a função de garantir os direitos constitucionalmente
assegurados referentes à Seguridade Social, sem olvidar do esforço das
instituições político-representativas em imprimir equilíbrio
econômico-financeiro ao sistema como um todo.
Especialmente no campo previdenciário, a atividade
jurisdicional não deve esquecer que está inserida em um ambiente
político-econômico de recursos limitados, devendo se pautar com ampla
consciência e responsabilidade para realizar verdadeiras “escolhas trágicas”
na alocação de recursos escassos. Deveras, demandas envolvendo a previdência
social implicam ao Judiciário a necessidade de realizar um cauteloso
raciocínio, que deve considerar (i) a escassez de recursos públicos, (ii)
o impacto de suas decisões no equilíbrio econômico-financeiro do sistema e (iii)
os limites de sua capacidade institucional para dirimir certas controvérsias.
Nesse contexto, o Judiciário não pode virar as
costas para os reflexos econômicos e sistêmicos de suas decisões. Na clássica
lição de Cass Sunstein e Stephen Holmes, a proteção a qualquer direito,
seja ele de cunho individual ou social, representa custos ao Estado,
demandando, consequentemente, uma alocação dos escassos recursos públicos (SUNSTEIN,
Cass; HOLMES, Stephen. The cost of rights: why liberty depends on
taxes. New York: W. W. Norton & Company Ltd., 1999, p. 15). Na mesma
direção, Richard Allen Posner, magistrado norte-americano e Senior
Lecturer da Universidade de Chicago, assevera que o Direito deve tomar em
conta aportes da teoria econômica, a fim de incrementar suas potencialidades de
eficiência e mitigar eventuais efeitos sistêmicos negativos decorrentes da
legislação e de sua aplicação (POSNER, Richard A. Values and consequences:
An introduction to economic analysis of law. 1998, p. 2).
Destarte, à luz de uma perspectiva pragmática,
alinho-me à antiga orientação jurisprudencial desta Corte que impõe uma postura
de autocontenção judicial quanto à concessão, sem autorização constitucional ou
legal, de benefícios a servidores públicos. In casu, desde logo
reconheço que a ausência de previsão constitucional específica desautoriza a
concessão do direito à contagem diferenciada de tempo de serviço prestado sob
condições especiais. Deveras, inexiste preceito normativo na Constituição
Federal que consagre, expressamente, o direito subjetivo à averbação de tempo
de serviço prestado por servidores públicos em condições especiais e sua
conversão em tempo comum, mediante a incidência de um fator multiplicador, para
fins de concessão de benefício previdenciário.
Ocorre que o Tribunal a quo, optando por
exegese ampliativa do art.
40, § 4º, III, (atual art. 40, § 4º-C) da Constituição Federal,
reconheceu a existência de um direito constitucional à contagem diferenciada de
tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, com a aplicação do regime
da Lei nº 8.213/1991.
Exsurgem, nesse prisma, duas interpretações
possíveis: na primeira, de viés mais restritivo, o art. 40, § 4º-C, limitar-se-ia a reconhecer
o direito à aposentadoria especial; na segunda, procedendo a um elastério
hermenêutico, se extrairia do aludido preceito constitucional um suposto
direito à contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições nocivas.
A expressa literalidade do art. 40, § 4º-C, da Constituição de
1988, incluído pela Emenda Constitucional 103/2019, faculta aos servidores
públicos o exercício do direito à aposentadoria especial, condicionando-o à
prévia edição de lei complementar do respectivo ente federativo, mas não alude
à existência de suposto direito à contagem diferenciada do tempo de serviço em
virtude de o servidor ter labutado em condições especiais. Dito em termos mais
claros: não se extrai da disciplina constitucional um direito subjetivo à
averbação do tempo de serviço prestado por servidores públicos em tais
condições.
A jurisprudência desta Corte reverbera esse
entendimento em sede de mandados de injunção, assentando que o reconhecimento
da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado por
servidores em condições insalubres não tem procedência injuncional, por
exorbitar da expressa disposição constitucional (Cf. MI 2.140 AgR, Rel. Min.
Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 27/8/2013;
MI 2.123 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli,
Tribunal Pleno, DJe de 1/8/2013; MI 3.881 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal
Pleno, DJe de 21/11/2011; MI 1.481 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno,
DJe de 24/6/2013; MI 3.353, Rel. Min. Rosa Weber, decisão monocrática, DJe de
6/3/2014; MI 2075 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 23/10/2013).
A título de ilustração, colaciono a ementa do Mandado de Injunção 3.788, de
minha relatoria:
“AGRAVO
REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES
PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER
CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO
PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO
AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do
art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do
preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in
concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2.
O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa
do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem
diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à
integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento
da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo
Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição
constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido”. (MI 3788
AgR, minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 14/11/2013).
Verifico, ainda, que a alteração da sistemática
constitucional da aposentadoria especial de servidores públicos empreendida
pela Emenda Constitucional
nº 103/2019 não afeta os fundamentos que calcaram a jurisprudência
da Corte firmada durante o quadro normativo pretérito. É que o art. 40, § 4º-C, incluído
pela EC 103/2019,
também não prevê expressamente o direito à contagem diferenciada do tempo de
serviço prestado em condições prejudiciais, cingindo-se a reconhecer o direito
à aposentadoria especial.
Cumpre, nesse sentido, tecer uma breve comparação
entre o conteúdo normativo pretérito e o atual. O art. 40, § 4º, inc. III, revogado pela Emenda Constitucional nº 103/2019,
ostenta o seguinte teor:
“Art. 40.
(…)
§ 4º. É
vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
III –
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de
2005)”
A seu turno, o art. 40, § 4º-C, incluído pela EC
103/2019, dispõe:
“Art.
40. (…)
§ 4º É
vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de
benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos
§§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de
2019)
§ 4º-C.
Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores
cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos,
físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada
a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 103, de 2019)”
Nota-se que o constituinte derivado inovou quanto
à competência legislativa para a edição das leis complementares, mas nada
dispôs a respeito do direito à contagem diferenciada do tempo de serviço
prestado em condições prejudiciais. Consectariamente, persiste a inexistência
de qualquer direito subjetivo, constitucionalmente outorgado, à contagem
diferenciada e correspondente averbação de tempo de serviço prestado por
servidores públicos em condições especiais.
Por derradeiro, ressalto que a conversão de tempo
especial em comum, embora admitida no Regime Geral de Previdência Social, é
prática constitucionalmente vedada no âmbito do serviço público, em virtude da
impossibilidade de contagem de tempo ficto. Nesse sentido, colaciono o art. 40, § 10º, da Carta Magna,
assim redigido:
“Art.
40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos
efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (…) § 10
– A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição
fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)”.
A propósito, recordo trecho do voto condutor do
saudoso Ministro Teori Zavascki, no julgamento do MI 899 AgR (Tribunal Pleno,
DJe 20/5/2013):
“Ainda
segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos
especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante
a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de
ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de
tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (‘A lei não
poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição
fictício’).”
Destarte, diante da ausência de direito
expressamente consagrado e da vedação prevista no art. 40, § 10º, da
Constituição da República, forçoso concluir que o direito à aposentadoria
especial prevista no art. 40, § 4º-C, da Constituição Federal, incluído pela
Emenda Constitucional 103/2019, não alcança o direito à conversão de períodos
especiais em comuns, mediante contagem diferenciada e averbação nos
assentamentos funcionais de servidor público.
DA NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
Na mesma linha que o Tribunal a quo, outros
Tribunais e Juízos determinaram às autoridades administrativas competentes a
realização da averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais
que prejudicassem a saúde ou integridade física de servidores, mediante
contagem diferenciada, para a obtenção de benefícios previdenciários. Inclusive
nesta Suprema Corte, há decisões monocráticas da lavra do e. Ministro Marco
Aurélio reconhecendo o direito de servidores à contagem diferenciada do tempo
de serviço em decorrência de atividades exercidas em trabalho especial, com a
aplicação do regime da Lei nº 8.213/1991 (Cf., e.g., MI 2756, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ 18/11/2010 e MI 1.971, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12/8/2011).
Nesse prisma, considerando que benefícios
previdenciários foram reconhecidos e usufruídos por servidores após a averbação,
consigno a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, que não deve
alcançar aqueles servidores que já obtiveram a averbação do tempo especial,
mediante contagem diferenciada, em seus respectivos assentamentos funcionais.
Como se sabe, a disposição contida no artigo 27 da
Lei 9.868/1999 possibilita a restrição temporal dos efeitos das decisões de
inconstitucionalidade com fundamento no princípio da segurança jurídica e no
interesse público de excepcional relevo. Deveras, há situações excepcionais –
tais como a configurada no caso vertente – que demandam uma decisão judicial de
efeitos limitados ou restritos, de modo a se preservar outros princípios
constitucionais revestidos de grande importância sistêmica, como a segurança
jurídica, a confiança legítima e a boa-fé objetiva.
In casu, entendo que se está diante da
necessidade de preservação de situações jurídicas formadas legitimamente, cuja
desconstituição geraria grave lesão à segurança jurídica. Deveras, os
princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima impedem a
desconstituição ou anulação de benefícios previdenciários, incluindo o de
aposentadoria especial, já auferidos por servidores públicos em decorrência da
averbação de tempo especial mediante contagem diferenciada em seus
assentamentos funcionais.
Com efeito, o princípio da segurança jurídica,
consoante afirma Humberto Ávila, espelha a cognoscibilidade, a confiabilidade e
a calculabilidade no ordenamento jurídico, revelando-se imprescindível para o
funcionamento das instituições públicas (ÁVILA, Humberto. Segurança
jurídica. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 160-161). Sem
racionalidade e estabilidade não há como assegurar a funcionalidade do próprio
ente estatal, que deve promover o prosseguimento regular de procedimentos
administrativos de acordo com regras pré-determinadas.
Ainda, o princípio da proteção da confiança
impõe respeito a atos pretéritos praticados pelas instituições. Em obra
dedicada ao tema, Valter Shuenquener de Araújo preleciona que as
relações jurídicas calcadas de boa-fé devem ser preservadas de alterações
supervenientes, verbis:
“O
princípio da proteção da confiança precisa consagrar a possibilidade
de defesa de determinadas posições jurídicas do Judiciário e pelo Executivo.
Ele tem como propósitos específicos preservar a posição jurídica alcançada pelo
particular e, ainda, assegurar uma continuidade das normas do ordenamento.
Trata-se de um instituto que impõe freios e contra um excessivo dinamismo do
Estado que seja capaz de descortejar a confiança dos administrados. Serve como
uma justa medida para confinar o poder das autoridades estatais e prevenir
violações dos interesses de particulares que atuaram com esteio na confiança”.
(ARAÚJO, Valter Shuenquener. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de tutela
do cidadão diante do Estado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 159).
Consectariamente, o princípio da segurança
jurídica deve resguardar aquelas hipóteses em que a autoridade administrativa
já procedeu à averbação de tempo especial mediante contagem diferenciada no
respectivo assentamento funcional do servidor público. Nas demais hipóteses,
nas quais o direito à averbação ainda encontra-se em discussão, deve-se
assentar que a Constituição da República não assegura a contagem diferenciada
do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional de servidores públicos.
DISPOSITIVO
Por todas as razões expostas, voto no sentido de,
no caso concreto, DAR
PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São
Paulo, para reformando o acórdão lavrado pela 12ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assentar que os recorridos não
possuem direito subjetivo à averbação do tempo de serviço prestado em
atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor,
com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção
de benefícios previdenciários. Ressalvada, todavia, a situação jurídica dos
servidores recorridos cujos assentamentos funcionais, antes da data da
publicação deste acórdão, foram averbados com o tempo de serviço prestado em
condições especiais, mediante contagem diferenciada.
Quanto à tese da repercussão geral, voto
pela sua consolidação nos seguintes termos:
“A Constituição Federal não autoriza a averbação
no assentamento funcional de servidor público de tempo de serviço prestado em
atividades prejudiciais à saúde, com a conversão em tempo comum, mediante
contagem diferenciada, para obtenção de benefícios previdenciários”.
É como voto.
V O T O
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Senhor
Presidente, trata-se de examinar o seguinte tema submetido à sistemática da
Repercussão Geral:
942 –
Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social
para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob
condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor
público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem
diferenciada.
Na origem, foi proposta ação por servidores
públicos (assistentes agropecuários) em face do Estado de São Paulo, buscando a
averbação do tempo de serviço (…) prestado em atividades insalubres, para
fins de aposentadoria especial (…) (vol. 1, fl. 21), com base nos seguintes
argumentos assim resumidos:
I) os
servidores recebem adicional de insalubridade em grau máximo por estarem
cotidianamente em contato com agentes danosos à saúde;
II)
Pleitearam perante a Administração a averbação do tempo de serviço prestado nas
referidas atividades (COM ACRÉSCIMO DE 40%) para fins de recebimento de APOSENTADORIA
ESPECIAL.
III) A
Secretaria de Agricultura indeferiu o pleito ao argumento de que ainda não foi
editada a lei federal exigida pelo art. 126, § 1º, da Constituição do Estado de
São Paulo para a concessão do benefício em tela.
A sentença, ao reconhecer a inércia do legislador
em dar cumprimento ao art. 40, § 4º, da CONSTITUIÇÃO, julgou procedente o
pedido, para condenar a ré a proceder à averbação do tempo de serviço dos
autores prestados sob condições insalubres, orientando-se pelo disposto no art.
57 da Lei 8.213/91, inclusive para fins de aposentadoria especial (vol. 2, fls.
308/09), conforme entendimento dos tribunais que aplicam as disposições da Lei
8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) aos servidores públicos.
Interposta a apelação, o Tribunal de Justiça de
São Paulo decidiu a causa nos termos da seguinte ementa:
Apelação – Ribeirão Preto – ação ordinária
assistentes agropecuários – pedido de averbação de tempo de serviço comum para
fins de concessão de aposentadoria especial – exercício em atividade insalubre
– pretendem a aplicação analógica aos celetistas do art. 57, §1º, da Lei nº
8.213/91 – ausência de lei complementar federal superada por mandado de
injunção – direito reconhecido inexistência de pagamento de diferenças pretéritas,
pois os autores ainda se encontram em atividade – ação julgada procedente
sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. (vol. 2, fl.
404).
Os embargos declaratórios opostos pelos
recorrentes foram acolhidos para sanar erros materiais, enquanto os da parte
contrária foram rejeitados.
Interposto o Recurso Extraordinário, com base no
art. 102, III, a, da CARTA MAGNA, o Estado de São Paulo aponta violação ao art.
40, § 4º, III, da CF/1988, argumentado, em síntese, que:
I) Não há
lei específica dando suporte à pretensão dos autores;
II) A
percepção de adicional de insalubridade não garante, automaticamente, a
averbação do tempo de serviço como tempo especial.
Inadmitido na origem, o eminente Relator, o
Ministro LUIZ FUX, deu provimento ao agravo apresentado contra tal decisum, e,
após exame da matéria, submeteu a questão constitucional controvertida no RE ao
Plenário Virtual, sendo reconhecida sua repercussão geral. Eis a ementa:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º,
III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO
EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A
INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM,
MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS. QUESTÃO NÃO ABRANGIDA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 33.
REITERAÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM MÚLTIPLOS PROCESSOS. IMPACTO DA DECISÃO NO
EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DA PREVIDÊNCIA PÚBLICA. RECONHECIDA A
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 1014286-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de
18/5/2017).
Esse o abreviado que faço dos autos.
De início, convém contingenciar o debate em tela,
rememorando o entendimento que esta CORTE exarou sobre questão imbricada com a
matéria deste leading case.
Efetivamente, em relação à aposentadoria especial
dos servidores, este TRIBUNAL, pela via instrumental do Mandado de Injunção,
sedimentou o entendimento posteriormente consolidado na Súmula Vinculante 33 deste
TRIBUNAL (SV 33), in verbis:
Aplicam-se
ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência
social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III
da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Os precedentes que deram suporte à edição do
enunciando vinculante têm por premissa a mora legislativa, a frustrar o
exercício do direito constitucional à aposentadoria especial dos servidores
públicos que exercem atividades prejudiciais à saúde e à integridade física,
ante a ausência de lei complementar regulamentando a matéria.
Firmou-se, então, que o referido benefício
previdenciário seria temporalmente regido pela Lei 8.213/1991, a fim de
promover tratamento igualitário com os empregados da iniciativa privada.
Por outro lado, a CORTE, quando da aprovação da
Proposta de Súmula Vinculante 45, convertida na SV 33, afastou a faculdade de
averbação de tempo de serviço prestado em condições peculiares, convertidos em
tempo comum, a incidir o fator multiplicador previsto no art. 57, §5º, da Lei
8213/1991, embasada em fundamentos assim sintetizados pelo eminente Ministro
ROBERTO BARROSO:
“O
primeiro, que não seria possível a contagem do tempo ficto com base no artigo
40, § 10. E segundo, que o âmbito do dever constitucional de legislar seria
restrito à concessão do direito à aposentadoria especial, e não à averbação e
contagem diferenciada do tempo de serviço”.
O saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI afirmou que,
sobre o “ponto específico da contagem de tempo de serviço também se decidiu que
não se comportam, no âmbito dos mandados de injunção sobre o art. 40, parágrafo
4º, da Constituição, pretensões no sentido de dirimir controvérsias específicas
sobre conversão de tempo de serviço prestado em atividades exercidas em
condições nocivas, para fins de aproveitamento, como serviço comum, de outra
espécie de aposentadoria.”
E, nos autos do MI 4204 (Rel. Min. ROBERTO
BARROSO), a i. Ministra CÁRMEN LÚCIA grifou que, ressalvado o entendimento do
Ministro MARCO AURÉLIO, a CORTE concluiu ser inadequado o mandado de injunção
para efeito de averbação, é porque averbação não poderia ser considerada (…)
que não havia o direito constitucional – inerente à nacionalidade, à soberania
e à cidadania – a uma averbação relativa a um tempo de serviço de alguém que
nem tinha provado o direito à aposentadoria.
Feitas essas consideração, uma vez reconhecida (I)
a omissão legislativa no que toca à regulamentação do direito de aposentadoria
especial dos servidores públicos e (II) a impossibilidade de examinar em
sede de mandado de injunção a questão versada neste leading case, defluise que,
no presente julgado, busca-se aferir se cabível o direito à contagem
diferenciada de tempo de serviço prestado em condições insalubres, nos moldes
previstos aos trabalhadores da iniciativa privada, estampados no art. 57, § 5º,
da Lei 8213/1991, in litteris:
Art. 57.
A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta
Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
(…)
§ 5º O
tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo
critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social,
para efeito de concessão de qualquer benefício.
Essas regras foram previstas pelo Legislador
Constituinte, haja vista que, diante de situações especiais, há de se afastar
as regras gerais que regulam a aposentadoria. Vejamos:
“Art.
201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei,
a:
[…].
§ 1º É
vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de
benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de
previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para
concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:
[…].
II –
cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos,
físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada
a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
Com o advento da Emenda Constitucional 103/2019,
em relação ao regime próprio de previdência social, as seguintes prescrições
normativas foram insertas ao longo do art. 40 da CF/1988:
§ 4º É
vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de
benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos
§§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.
[…].
§ 4º-C.
Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores
cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos,
físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada
a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
O que há de novo no modelo previdenciário, como
salientado pelo eminente Relator, diz respeito à competência legislativa
deferida a cada ente da federação para instituir o arquétipo normativo inerente
à concessão de aposentadoria dos respectivos servidores expostos a condições
nocivas à saúde, decorrentes da atividade desenvolvida.
Outrossim, o i. Ministro LUIZ FUX sublinhou
remanescer a inexistência de direito subjetivo à contagem diferenciada e a
averbação do tempo de serviço prestado em condições definidas no Texto
Constitucional além de ser vedada a contagem de tempo ficto ou contribuição fictícia
no serviço público (art. 40, § 10, da CF/1988).
Ainda, acentuou que o Poder Judiciário deve adotar
“postura de autocontenção” no tocante à concessão do direito em debate,
sobretudo diante da escassez de recursos a demandar das instituições político representativas
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do sistema da seguridade
social, implicando na realização de “verdadeiras escolhas trágicas”, levando-o
a concluir que os servidores públicos não possuem o direito subjetivo pleiteado
nesta via judicial.
Contudo, após o reconhecimento da mora legislativa
a impedir o exercício do direito subjetivo à aposentadoria especial, penso,
pedindo vênia aos entendimentos divergentes, ser preciso dar um passo adiante.
Isso porque tal benefício deve ser usufruído em
sua plenitude jurídico-constitucional, muito em razão de sua natureza jurídica
de “benefício previdenciário extraordinário de caráter preventivo e, ainda, com
viés indenizatório, como forma de compensação ao segurado que laborara exposto
às condições inadequadas de salubridade e/ou segurança determinadas pela
presença de agentes nocivos à sua saúde e à sua integridade física e/ou
psíquica”, segundo placitam THEODORO VICENTE AGOSTINHO, SERGIO HENRIQUE
SALVADOR E RICARDO LEONEL DA SILVA (A nova aposentadoria especial e sua inviabilidade protetiva
pela incompatibilidade do requisito etário a partir da PEC 06/19 (Reforma da
Previdência). Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em:
9/6/2020.
Efetivamente, com o surgimento, no ordenamento
pátrio, da Lei 3807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), inaugurou-se um
marco importante dedicado à assunção previdenciária dos riscos sociais
inerentes a determinadas atividades profissionais consideradas penosas,
insalubres e perigosas.
Desde então, até o presente estágio (art. 201, §
1º, II, da CF/1988), todos os trabalhadores da iniciativa privada que exercem
suas atividades nessas condições recebem tratamento distinto no que diz
respeito à contagem do tempo a ser cumprido para alcançar a aposentadoria.
Parte-se do pressuposto de que o tempo de serviço
prestado exposto a agentes nocivos à saúde e à integridade física ao longo da
vida profissional afeta com força maior em menor espaço temporal a capacidade
laboral do trabalhador, que se presume reduzida e carecedora de medidas
preventivas ao agravamento da saúde do empregado/servidor, ensejando a edição
de regras aplicáveis à aposentadoria especial para garantir a isonomia
substancial entre os segurados e reduzir as chances reais de requisição de
benefício por incapacidade decorrente de moléstias físicas e mentais (FELIPE
MÊMOLO PORTELA. Aposentadoria
Especial. São Paulo, 2014).
Imperiosa e necessária, portanto, a adoção de
medidas compensatórias, por meio de coeficientes que aumentem a contagem do
tempo em que a mulher (1,2) e o homem (1,4) trabalham em condições acima dos
limites legais permitidos, no escopo da preservação da vida, da integridade
física e da saúde.
Com efeito, essas atividades especiais, “por sua
natureza e por suas peculiaridades, […] merece[m] tratamento diferenciado,
ensejando que tais requisitos e critérios refujam aos parâmetros estabelecidos
na regra geral”, atenuando, v.g., dentre outros aspectos, “a redução de idade,
o cumprimento do tempo de serviço público ou do tempo de exercício em cargo público”,
assinala JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo.
33ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 759).
Por sua vez, há de se ressaltar que o modelo
previdenciário dos servidores estatuários se erige não somente sob o pilar da
contributividade, mas também se encontra regido pelo signo principiológico da
solidariedade.
E como asseverei anteriormente, nossa CONSTITUIÇÃO
FEDERAL assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas (Direito Constitucional. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2019, capítulo
15); e, ainda que obrigatória, por força da compulsoriedade contributiva,
propicia mútuo auxílio aos indivíduos, demonstrativo de sua inclinação
solidária, conforme reporta WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (Cf: FREDERICO AMADO. Curso
de direito e processo previdenciário. 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p.
39).
Nesse sentido, a seguinte passagem constante do
voto do i. Ministro ROBERTO BARROSO, no RE 593068 (DJe de 22/3/2019):
“III.2.
Os vetores constitucionais representados pelo caráter contributivo do sistema e
pelo princípio da solidariedade
21. Em
complementação dos argumentos expostos até aqui, é de proveito uma análise da
matéria à luz dos dois grandes vetores que regem o sistema de previdência
social no Brasil, aplicáveis tanto ao regime geral como ao regime próprio. No
que toca ao regime próprio, que é o que está em questão no presente recurso,
ambos se encontram referidos expressamente no art. 40, caput, da CF. Na redação
originária da Constituição de 1988, o regime próprio possuía natureza essencialmente
solidária e distributiva [5]. Todavia, a Emenda Constitucional nº 03/1993
conferiu-lhe dimensão contributiva, ao prever, na redação conferida ao § 6º do
art. 40 da Constituição, que as aposentadorias e as pensões dos servidores
federais serão custeadas com recursos provenientes da União e com as
contribuições dos servidores públicos.
22. A
Emenda Constitucional nº 20/1998 aperfeiçoou o aspecto contributivo do regime
próprio de previdência, na medida em que substituiu o critério do tempo de
serviço sem idade mínima para a aposentadoria, pelo critério do tempo de
contribuição, com idade mínima, e necessária observância do equilíbrio
financeiro e atuarial do sistema. Como se tornou explícito na nova redação do
art. 40, caput, da Constituição de 1988, o regime próprio de previdência dos
servidores públicos passou a ter duplo caráter: contributivo e solidário,
havendo natural e permanente tensão entre estes vetores que tendem a apontar em
sentidos contrários.
23. Por
outro lado, a Emenda Constitucional nº 20/1998 previu que os proventos de
aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor e não
poderão excedê-los (art. 40, §§ 2º e 3º, CF/88). Ademais, diante da aplicação
subsidiária das normas do regime geral de previdência social (art. 40, § 12,
CF/88), o regime próprio também se sujeita ao art. 195, § 5º, da CF/88, segundo
o qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. É importante
observar que, a despeito da Emenda Constitucional nº 41/2003 ter reforçado o
caráter solidário do regime, foi mantida a natureza contributiva.
24.
Algumas conclusões podem ser obtidas desses parâmetros normativos. Embora o
duplo caráter do regime próprio de previdência confira ao legislador razoável
margem de livre apreciação para a sua concreta configuração, o dever de
harmonizar as suas dimensões solidária e contributiva impõe o afastamento de
soluções radicais. Assim, o caráter solidário do sistema afasta a existência de
uma simetria perfeita entre contribuição e benefício (como em um sinalagma),
enquanto a natureza contributiva impede a cobrança de contribuição
previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, efetiva
ou potencial.”
É possível asseverar, portanto, que o teor
solidário do regime próprio dos servidores tem força jurídico-constitucional
para assegurar a adoção de critérios diferenciados na contagem do tempo de
serviço especial e sua posterior conversão em tempo comum, como ocorre no regime
geral, sem olvidar do comando normativo entabulado no art. 40, § 12, da
CF/1988, a saber:
§ 12.
Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de
previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o
Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
103, de 2019)
Nessa ordem, a aplicação do citado art. 57, § 5º,
da Lei 8213/1991, é medida essencial para que o instituto da aposentadoria
especial dos servidores que atuam em ambiente laboral nocivo à saúde ou à
integridade física seja observado às inteiras, dando-lhe eficácia
jurídicosocial plena, enquanto pendentes normas complementares dos respectivos
entes federativos que regulem expressamente a matéria.
E, voltando aos debates ocorridos durante a
aprovação da PSV 45, provocados pelo Ministro ROBERTO BARROSO, observo ter sido
suscitada a tese mais ampla/maximalista a ser veiculada no enunciado da SV 33,
a fim de regular de maneira uniforme a aposentadoria especial dos servidores e
dos trabalhadores da iniciativa privada, discussão ainda em aberto nos autos do
MI 4204 (Rel. Min. ROBERTO BARROSSO).
Na oportunidade, o Ministro ROBERTO BARROSO acenou
pela possibilidade de conferir o direito ora controvertido, ao entendimento de
que não se trata da instituição de tempo fictício, repudiado
constitucionalmente, haja vista a vedação prevista no art. 40, § 10, da CARTA
MAGNA tem por escopo “proscrever a contagem como tempo de contribuição, e
evitar que eles abusem, de férias, férias não gozadas, licenças, ou seja,
contar tempo não trabalhado”, compreensão com a qual concordamos, tendo em
conta que, para caracterizar o tempo de contribuição ficta, não se exerce a
atividade e nem se contribui para o regime. (Coordenação J. J. GOMES CANOTILHO.
Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018).
Adiante, frisou Sua Excelência ter o TRIBUNAL
optado como solução à demanda injuncional a lógica do tudo ou nada, de maneira
que ou o “servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial, por
exemplo, vinte e cinco anos, ou de nada valerá o trabalho exercido em condições
prejudiciais à saúde e à integridade, por exemplo, por vinte anos.”
Ao ficar impossibilitado de se valer do
multiplicador, evidencia-se consequência injusta, já que essa hermenêutica
contraria o comando do art. 40, § 4º, da CF/1988, “que exige a adoção de
critérios e requisitos diferenciados, para a concessão de aposentadoria, aos
servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade. Por fim, acenou pela aplicabilidade do
“artigo 57, § 5º, até porque, não há motivo razoável para diferenciar, neste
particular, como ressaltado da tribuna, os trabalhadores da iniciativa privada
dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros o direito à averbação e
contagem diferenciada do tempo de serviço especial.”
Essa era a diretriz trilhada pela Administração
Pública federal, que reconhecia o direito em apreço, nos termos da Orientação
Normativa SRH/MPOG 6, de 21 de junho de 2010:
DAS
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º
Esta Orientação Normativa uniformiza, no âmbito do Sistema de Pessoal Civil da
União – SIPEC, os procedimentos relacionados à concessão de aposentadoria
especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, de que
trata o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, ao servidor público federal
amparado por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal
Federal. §1º Farão jus à aposentadoria especial de que trata o caput deste
artigo os servidores públicos federais contemplados por decisões em Mandados de
Injunção, individualmente, e aqueles substituídos em ações coletivas, enquanto
houver omissão legislativa. §2º As decisões exaradas pelo Supremo Tribunal
Federal nos autos de Mandados de Injunção tratam da concessão de aposentadoria
especial e da conversão de tempo de serviço aos servidores públicos federais
com base na legislação previdenciária.
DA
APOSENTADORIA ESPECIAL
Art. 2º A
aposentadoria especial será concedida ao servidor que exerceu atividades no
serviço público federal, em condições especiais, submetido a agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou
à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não
ocasional nem intermitente. Parágrafo único. Para efeito das disposições do
caput deste artigo, considera-se trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, a exposição constante, durante toda a jornada de trabalho, e
definida como principal atividade do servidor.
(…).
DA
CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM
Art. 9º O
tempo de serviço exercido em condições especiais será convertido em tempo
comum, utilizando-se os fatores de conversão de 1,2 para a mulher e de 1,4 para
o homem. Parágrafo único. O tempo convertido na forma do caput poderá ser
utilizado nas regras de aposentadorias previstas no art. 40 da Constituição
Federal, na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e na Emenda
Constitucional nº 47, de 5 de junho de 2005, exceto nos casos da aposentadoria
especial de professor de que trata o § 5º do art. 40 da Constituição Federal.
Art. 10. O tempo de serviço especial convertido em tempo comum poderá ser
utilizado para revisão de abono de permanência e de aposentadoria, quando for o
caso.”
A considerar que a SUPREMA CORTE nada deliberou
sobre a matéria, não havia razões jurídicas para alterar o normativo infralegal
com fulcro SV 33, como se fez na Orientação Normativa 16, de 23 de dezembro de
2013, conforme seu art. 24, in verbis:
“É vedada
a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum
para obtenção de aposentadoria e abono de permanência. (Redação dada pela
Orientação Normativa nº 5, de 2014).”
Nos termos da presente fundamentação, resta
hialino o cabimento do pedido inicial, observados os requisitos e critérios
encetados no regime geral, como orienta o já apontado art. 40, § 12, da
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário.
Como tese, proponho: “Aplicam-se aos servidores
públicos as regras do regime geral da previdência social que cuidam da
conversão de tempo especial em comum mediante e da contagem diferenciada do
tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais,
nocivas à saúde ou à integridade física, até que leis complementares dos
respectivos entes federativos deliberem sobre a matéria.”
É como voto.
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quando
da apreciação do processo no Plenário Virtual, pronunciei-me pela inexistência
de repercussão geral do tema, tendo em vista não versar o dispositivo apontado
como violado – artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal – matéria
relativa ao conflito de interesses, ou seja, o direito à averbação, como tempo
de serviço especial, do período trabalhado em ambiente insalubre.
Continuo convencido de ser inviável o
extraordinário em termos de processamento e julgamento pelo Supremo.
Atuando em Colegiado, contudo, cumpre levar em
consideração o princípio da eventualidade, é dizer, a possibilidade de a
ilustrada maioria refutar esse entendimento.
Vencido no ponto, atentem para os parâmetros da
espécie. A Constituição Federal prevê a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão da aposentadoria aos servidores públicos cujas
atividades impliquem dano à saúde ou à integridade física. Observem o alcance,
sob o ângulo teleológico, do inciso III do § 4º do artigo 40 da Carta de 1988.
O constituinte pretendeu compor regime jurídico próprio aos servidores
submetidos a trabalho insalubre, permitindo-lhes que se aposentem em condições
peculiares, mais favoráveis. As atividades perigosas e insalubres são
realizadas em razão de um imperativo social, e a contrapartida devida aos que
prestam serviço nessas condições é o Estado e a sociedade concederem-lhes
vantagens.
Aquele que se expõe a ambiente nocivo abdica de
importante atributo da dignidade humana – a saúde, também direito fundamental,
a teor do artigo 196 da Constituição de 1988 – em benefício do interesse
público. Arnaldo Süssekind constata: “Já se disse, com razão, que a
insalubridade e a periculosidade são inerentes, como regra, à atividade
profissional, sobretudo na indústria e no transporte. Mas a economia nacional
impõe que não cesse o correspondente empreendimento econômico” (Instituições do Direito do Trabalho,
22. ed., 2005, p. 952).
A vida em sociedade demanda determinados tipos de
trabalho que implicam diminuição da saúde e da expectativa de vida de quem os
executa, aí incluído o servidor público. Importa levar em conta o tempo de
exposição, ainda que insuficiente, de modo isolado, para a aposentadoria, a ser
tomado proporcionalmente, sob pena de esvaziar-se a garantia constitucional e
chegar-se a verdadeiro paradoxo. Imaginem situação na qual, às vésperas do
implemento do tempo necessário à aposentadoria especial, o prestador seja
deslocado a ambiente comum. Perde a tomada do período anterior? Apaga-se a
nocividade suportada? Vê-se que, positiva a resposta, surgirá a frustração do
benefício constitucional.
Não se trata de contagem alcançada pelo artigo 40,
§ 10, da Carta da República, no que preceitua não poder a lei estabelecer
qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Em primeiro
lugar, o tempo de contribuição existe, no caso, estando ligado ao período
trabalhado em condições nocivas à saúde. Em segundo, a vedação constitucional
abarca a consideração de períodos em que não haja trabalho propriamente dito.
Na espécie, há apenas a observância do trato diferenciado previsto, em termos
de aposentadoria, quando o ambiente onde são desempenhadas as funções se mostra
prejudicial à saúde. Em síntese, não é o fato de o prestador não completar o
tempo mínimo para a aposentadoria especial que implicará a perda da contagem do
período de forma própria, mitigando-se os efeitos danosos a que esteve
submetido.
Inexiste fator de discriminação socialmente
aceitável a ensejar ter-se a conversão do tempo quanto aos trabalhadores em
geral, e não se ter, atraída a maior perplexidade, no tocante aos servidores
públicos. Simplesmente não cabe a distinção, porque incompatível com a garantia
constitucional da igualdade.
Divirjo do Relator para desprover o
extraordinário. Vencedor o enfoque, eis a tese: “Surge compatível com a
Constituição Federal a averbação do tempo de serviço prestado em atividades
nocivas à saúde, com a conversão em tempo comum, mediante contagem
diferenciada, para obtenção de benefícios previdenciários”.
V O T O-V O G A L
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Saúdo o
bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Luiz Fux.
Rememoro, apenas para subsidiar esta manifestação
de voto, que se trata de recurso extraordinário representativo do Tema 942 da Repercussão
Geral, que versa sobre a possibilidade de aplicação das regras do Regime Geral
de Previdência Social (RGPS) para a averbação do tempo de serviço prestado em
atividades exercidas sob condições especiais, que possam ofertar risco à saúde
ou à integridade física de servidor público, com conversão de tempo especial em
comum, mediante contagem diferenciada.
O recurso foi interposto pelo Estado de São Paulo
em face de acórdão do Tribunal de Justiça respectivo, cuja ementa reproduzo:
“Apelação
– Ribeirão Preto – ação ordinária – assistentes agropecuários – pedido de
averbação de tempo de serviço comum para fins de concessão de aposentadoria
especial – exercício em atividade insalubre – pretendem a aplicação analógica
aos celetistas do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 – ausência de lei
complementar federal superada por mandado de injunção – direito reconhecido –
inexistência de pagamento de diferenças pretéritas, pois os autores ainda se
encontram em atividade – ação julgada procedente – sentença parcialmente
reformada. Recurso parcialmente provido.”
O Estado alega que, no âmbito do funcionalismo do
Estado de São Paulo, inexiste lei autorizadora da averbação, para fins de
aposentaria especial, do tempo de serviço prestado por quem recebe adicional de
insalubridade.
Argumenta que o disposto no § 4º do art. 40 da Constituição da
República não é autoaplicável, demandando lei complementar,
requisito que, em seu entender, não restaria suprido pela aplicação analógica
das Leis 8.212 e 8.213/1991,
voltadas ao RGPS. Requereu, ao final, o provimento do recurso, de modo a ser
reformado o acórdão recorrido e julgado improcedente o pedido veiculado na
inicial.
Era o que cabia rememorar.
O debate em causa diz com saber se é possível
aplicar as regras do RGPS referentes à aposentadoria especial, de modo a
permitir a conversão, em tempo de atividade comum, do lapso de atividade
dedicado por servidores públicos em atividades exercidas sob condições nocivas
à saúde ou à integridade física.
Consigno que, desde a edição das Emendas
Constitucionais 20/1998 e 47/2005, tal como apontou a d. Procuradoria-Geral da
República em parecer colacionado aos autos, não há mais dúvida acerca da
efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em
condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para
alcançara aposentadoria.
Outra não é a orientação desta Suprema Corte,
cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante:
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da
previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.
No entanto, o verbete não contempla a questão ora
em debate, ou seja, o direito à conversão do tempo de serviço especial em
comum. Nessa toada, há julgados desta Corte concluindo pela ausência de direito
à conversão, como se depreende do MI 3788, relatado pelo e. Ministro Luiz Fux:
“AGRAVO
REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES
PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER
CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO
PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO
AGRAVO REGIMENTAL.
1. A
concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei
Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos
requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto
de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora.
2. O
alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa
do art. 40, § 4º, inciso III, da
CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física.
3. Não tem
procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da
averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres
por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes.
4. Agravo
Regimental desprovido.” (Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 14/11/2013). Grifos
nossos.
Esse entendimento foi reiterado nos seguintes
julgados: MI 3788 – AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em
24.10.2013, MI 1957 – ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em
10.04.2014, dentre outros.
Ressalto que tais julgamentos foram levados a
efeitos em data anterior ao meu ingresso Suprema Corte. Ademais, em sessão de
30.04.2014, o e. Ministro Roberto Barroso proferiu voto na sessão de 30 de
abril de 2014, no Mandado de Injunção 4204/DF, pelo deferimento da ordem, com
base nos seguintes fundamentos
“(…)
4.
Suscitada a questão nos debates que deram origem à Súmula Vinculante 33,
prevaleceu a compreensão de que isso se deveria apenas a uma suposta
impropriedade do mandado de injunção para tal fim, sem que o STF jamais tivesse
afirmado uma vedação absoluta à contagem diferenciada de tempo especial.
Todavia, em diversos precedentes, verifiquei que a Corte foi além de assentar
uma mera inadequação procedimental: decidiu-se pela impossibilidade de contagem
diferenciada de tempo especial por servidor público, por ao menos dois
fundamentos.
5. O
primeiro deles é a impossibilidade de contagem de tempo ficto (art. 40, § 10,
da Constituição). Essa foi a linha adotada, entre outros precedentes, no MI
2.738 AgR-segundo, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 16.05.2013, sendo possível
colher do voto do relator o seguinte trecho:
‘Segundo
a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos
especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante
a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de
ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de
tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (‘A lei não
poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição
fictício’). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j.
09/06/2011, DJe 03/08/2011.’
6. O
mesmo entendimento foi seguido pelo Plenário no MI 1.481 AgR, Rel. Min. Rosa
Weber, j. 23.05.2013. Está no voto da relatora:
‘Agrego
que o art. 40, § 10, da Magna Carta veda a edição de lei para a contagem de
tempo ficto de contribuição. Assim, embora admitida no Regime Geral de
Previdência Social, a conversão de tempo especial em comum é prática
constitucionalmente vedada no âmbito do serviço público.’
7. Além
disso – e este é o segundo fundamento utilizado pela Corte –, o âmbito do dever
constitucional de legislar seria restrito à concessão do direito à
aposentadoria especial, e não à averbação e contagem diferenciada do tempo de
serviço, como se a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo
especial fossem coisas absolutamente distintas. Nessa linha, confira-se a
seguinte ementa:
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DIFERENCIADA DE
TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
AGRAVO IMPROVIDO.
I – A
orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, §
4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço
diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial.
II –
Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega
provimento.’ (MI 1.208 ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.03.2013).
8. Em
decisões monocráticas tenho seguido essa linha de raciocínio, em homenagem ao
Plenário, ressalvado meu entendimento pessoal. Por se tratar, todavia, de
jurisprudência formada anteriormente ao meu ingresso no Tribunal, e por não se
ter chegado a uma decisão definitiva sobre o tema nos debates que precederam a
aprovação da Súmula Vinculante 33, volto a trazer alguns argumentos à
consideração do Plenário, a fim de propor, data venia, uma mudança na
jurisprudência.
9.
Entendo que a vedação à contagem de tempo ficto (CF, art. 40, § 10) não proíbe
o cômputo diferenciado de tempo de serviço especial, pois de tempo ficto não se
trata. O art. 40, § 10, da Constituição, a meu ver, destina-se a proscrever a
contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em
suma, de tempo não trabalhado. A necessidade de “requisitos e critérios
diferenciados” no que diz respeito ao tempo de serviço prestado em condições
prejudiciais à saúde e à integridade física decorre da letra do art. 40, § 4º,
III, da Constituição.
10. Por
outro lado, ao afirmar que o âmbito do dever constitucional de legislar seria
restrito à concessão do direito à aposentadoria especial – não se estendendo à
averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço –, a Corte trata a
aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas
absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.
11. É
certo que nem todo servidor que exerce atividades em condições prejudiciais à
saúde ou à integridade física ter direito à aposentadoria especial propriamente
dita. Isto porque a aquisição do referido direito exige prova do trabalho com
“exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de
agentes prejudiciais”, durante 25 anos (como regra), em caráter “permanente,
não ocasional nem intermitente”, tudo demonstrado a partir de “laudo técnico de
condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro
de segurança do trabalho” (arts. 57, §§ 3º e 4º, e 58, § 1º, da Lei nº
8.213/1991). Porém, é fora de dúvida que o tempo exercido nessas condições deve
ser computado de forma diferenciada: é o art. 40, § 4 º, III, da Constituição
que o impõe. Veja-se que o dispositivo nem se refere especificamente à
“aposentadoria especial”, e sim a “requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria”.
12. A
atual jurisprudência do Tribunal adota a lógica do “tudo ou nada”: ou o
servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial (e.g.: 25 anos),
ou de nada valerá o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e à
integridade física por, e.g., 20 anos. Isto porque o servidor, impedido de
contar tal período de forma diferenciada, terá de completar o tempo de serviço
necessário à aposentadoria como se tivesse sempre trabalhado em condições não
prejudiciais à saúde.
[…]
14. A meu
ver, tal interpretação é contrária ao sentido do art. 40, § 4º, da
Constituição, que exige justamente a “adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria (…) [a]os servidores cujas
atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física”. Assim, entendo aplicável o art. 57, § 5º, da Lei n º
8.213/1991, até porque não há motivo razoável para diferenciar, neste particular,
os trabalhadores da iniciativa privada dos servidores públicos, restringindo-se
aos primeiros a contagem diferenciada de tempo especial.
15. A
própria Constituição tem disposição específica nesse sentido, que reforça tudo
o que se vem de expor. Trata-se do art. 40, § 12:
Art. 40,
§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores
públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e
critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC
nº 20/1998)
16. O
argumento não “prova demais”, porque a atual jurisprudência do STF entende que
nem mesmo esse dispositivo garante aos servidores o direito à contagem
diferenciada do tempo de serviço especial, talvez por uma inadequada interpretação
da expressão “no que couber” (que, aliás, também está presente no texto da
Súmula Vinculante 33). Em outros termos, o § 12 do art. 40 nunca foi utilizado
para preencher o espaço da norma ausente, de modo a afastar o cabimento de
mandado de injunção. Seja como for, caso se entenda que tal dispositivo afasta
a situação de lacuna inconstitucional, ainda assim seria necessário que esta
Corte afirmasse claramente a revisão de sua jurisprudência.
[…]
18. Outro
argumento que reforça esta conclusão é o de que o Supremo Tribunal Federal
reconhece o direito adquirido à contagem de tempo especial em caso de
transposição do regime celetista para o estatutário. Veja-se a ementa do
precedente, julgado sob regime de repercussão geral (RE 612.358 RG, Rel. Min.
Ellen Gracie, j. 13.08.2010):
“ADMINISTRATIVO.
CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍODO
ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO ADQUIRIDO. RATIFICAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”
19. Se o
tempo prestado em condições especiais no regime geral deve ser considerado como
tal no regime próprio, permitindo-se a contagem diferenciada, com maior razão o
mesmo serviço, prestado pelo mesmo servidor na vigência do regime próprio, deve
ter igual tratamento.
[…]
23.
Considerando que a contagem diferenciada do tempo de serviço especial decorre
diretamente do direito à aposentadoria previsto no art. 40, § 4º, da
Constituição, e que o exercício desse direito é atualmente obstado por uma
lacuna legislativa, nada impede que isso seja reconhecido em mandado de
injunção […].”
O julgamento está pendente, eis que, após o voto
do e. Ministro Roberto Barroso, seguiu-se pedido de vista.
Os fundamentos esposados pelo Ministro Barroso, contudo,
revelam que a aposentadoria especial do servidor guarda relação próxima com o
direito à contagem diferenciada. Uma interpretação sistemática e teleológica do
art. 40, § 4°, permite verificar que a Constituição, impõe a construção de
critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de
prejuízo à saúde ou à integridade física. Ao permitir a norma constitucional a
aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que
reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua
vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de
conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia,
equilibrando a compensação pelos riscos impostos.
Tal como ressalta a d. Procuradoria-Geral da
República em parecer colacionado aos autos, “se, de um lado, seria
anti-isonômico dar acesso à aposentadoria especial para quem não atuou na
integralidade em condições hostis, de outro também o é obrigar tal indivíduo a
trabalhar pelo mesmo tempo daqueles que nenhum prejuízo assumiram. A conversão
surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos
trabalhadores expostos a agentes nocivos.”
Até a edição da EC 103/2019, poder-se-ia afirmar
que o art. 40 da Constituição não demandava lei complementar para sua
regulação. Veja-se a redação anterior:
Art. 40.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003)
(…)
§ 12 – Além do disposto
neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de
cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para
o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
20, de 15/12/98)
Tal redação, contudo, foi revogada com a edição da
EC 103/2019. Veja-se a redação atualizada:
Art. 40.
O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos
terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente
federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
(…)
§ 4º-C.
Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo
idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores
cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos,
físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada
a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
Haure-se da leitura do § 4º-C do art. 40 da
Constituição, na redação da EC 103/2019, que o ente federado poderá estabelecer
por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para
aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva
exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou
associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou
ocupação.
Essa alteração ao texto constitucional é o
fundamento que leva o e. Relator, Ministro Luiz Fux, a votar pelo provimento do
presente recurso extraordinário, de modo a reformar o acórdão lavrado pela 12ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e
assentar que os recorridos não possuem direito subjetivo à averbação do tempo
de serviço prestado em atividades especiais, com a conversão em tempo comum,
mediante contagem diferenciada, para a obtenção de benefícios previdenciários.
De fato, diante do texto da EC 103/2019, não se
pode afirmar que os recorridos tenham o direito assegurado à conversão. No
entanto, o recurso foi interposto nesta Corte em 29.11.2016, antes, portanto,
da EC 103/2019. Embora Sua Excelência o Relator ressalve a situação jurídica
dos recorridos cujos assentamentos funcionais, antes da data da publicação
deste acórdão, foram averbados com o tempo de serviço prestado em condições
especiais, mediante contagem diferenciada, manifesto, respeitosamente, divergência
em relação à tese proposta. O Relator propõe que se fixe a seguinte tese: “A
Constituição Federal não autoriza a averbação no assentamento funcional de
servidor público de tempo de serviço prestado em atividades prejudiciais à
saúde, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para
obtenção de benefícios previdenciários”.
Não depreendo, com a devida vênia, tal restrição
do texto constitucional. Como já referido, depreende-se do § 4º-C do art. 40 da
Constituição, na redação da EC 103/2019, que o ente federado poderá estabelecer
por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para
aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva
exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou
associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional
ou ocupação.
Não há vedação expressa ao direito à conversão do
tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes
federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao
RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91.
Tal como consignou a PGR em parecer que lançou aos
autos, “a aposentadoria especial existe porque o trabalhador que a ela tem
direito provavelmente morrerá mais cedo. Tal diminuição do tempo de vida não
acontece apenas para aqueles que laboram todo o período de vida laborativa
sujeitos aos elementos mórbidos. Ao contrário: o mais provável é que aquele
exposto aos ativos enfermiços, ainda que apenas por parte do período, tenha
expectativa de vida mais próxima daqueles que se jubilam antes do trabalhador
comum.”
Se o ente federado está autorizado pelo texto
constitucional, conforme disposto no art. 40, § 4º-C, a estabelecer por lei
complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de
servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes
químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses
agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, é
consectário lógico de tal previsão que também possa dispor acerca dos fatores
de conversão.
Ademais, não procede o argumento no sentido de que
o fator de conversão seria uma forma de contagem de tempo ficto. Trata-se, tão
somente, de um ajuste da relação de trabalho, submetida a condições especiais,
calcado, como aponta a d. PGR, “na mediação da premente necessidade da
coletividade de certos serviços, ainda que danosos à saúde e segurança, com a
proteção àquele que os exerce. Reflete, ademais, os imperativos constitucionais
da valorização social do trabalho, como fundamento da República, e de redução
dos riscos inerentes ao trabalho, como direito.”
Ante o exposto, homenageando compreensões
diversas, concluo que deve ser desprovido o presente recurso extraordinário.
Proponho, para fins da sistemática da repercussão geral a fixação da seguinte
tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à
conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele
enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40
da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral
de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei
8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei
complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito
à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos
servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos
da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
É como voto.
Decisão: Após o voto do Ministro Luiz
Fux (Relator), que dava provimento ao recurso extraordinário interposto pelo
Estado de São Paulo para, reformando o acórdão lavrado pela 12ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assentar que os
recorridos não possuem direito subjetivo à averbação do tempo de serviço
prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física
do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada,
para a obtenção de benefícios previdenciários, ressalvada, todavia, a situação
jurídica dos servidores recorridos cujos assentamentos funcionais, antes da
data da publicação deste acórdão, foram averbados com o tempo de serviço
prestado em condições especiais, mediante contagem diferenciada, e fixava a
seguinte tese da repercussão geral (tema 942): “A Constituição Federal não
autoriza a averbação no assentamento funcional de servidor público de tempo de
serviço prestado em atividades prejudiciais à saúde, com a conversão em tempo comum,
mediante contagem diferenciada, para obtenção de benefícios previdenciários”; e
dos votos dos Ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que
negavam provimento ao recurso e estabeleciam teses diversas, pediu vista dos
autos o Ministro Roberto Barroso. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Waldir
Francisco Honorato Junior, Procurador do Estado; pelo amicus curiae Instituto
Brasileiro de Direito Previdenciário, o Dr. Nazário Nicolau Maia Gonçalves;
pelo amicus curiae FASUBRASINDICAL, o Dr. Luis Fernando Silva; e pelo
amicus curiae Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, a Dra. Thais Maria
Riedel de Resende Zuba. Plenário, Sessão Virtual de 12.6.2020 a 19.6.2020.
Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente),
Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen
Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de
Moraes.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Assessora-Chefe do Plenário
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.014.286 SÃO PAULO
VOTO VISTA
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:
1. Senhor Presidente, trata-se de
analisar tema submetido à sistemática da Repercussão Geral, nos seguintes
termos:
942 –
Possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social
para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob
condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor
público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem
diferenciada.
2. Após o voto do eminente
relator, Ministro Luiz Fux, dando provimento ao recurso extraordinário
interposto pelo Estado de São Paulo, pedi vista dos autos para melhor exame da
controvérsia. Amadurecidas as minhas reflexões e pedindo todas as vênias ao
Ministro relator, acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Edson
Fachin.
3. Faço, no entanto, um
complemento em relação à parte final da tese proposta pelo Min. Edson Fachin, a
qual foi redigida nos seguintes termos:
“Proponho,
para fins da sistemática da repercussão geral a fixação da seguinte tese: “Até
a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo
comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na
hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da
Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de
previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991
para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar
disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito
à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos
servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos
da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”
(grifo adicionado).
4. Em relação à parte final,
importa destacar que o § 3º do art. 10 da Emenda Constitucional nº 103/2019
vedou a conversão de tempo especial em comum em se tratando do regime próprio
de previdência social dos servidores da União. Confira-se:
“Art. 10.
Até que entre em vigor lei federal que discipline os benefícios do regime
próprio de previdência social dos servidores da União, aplica-se o disposto
neste artigo.
§ 3º A
aposentadoria a que se refere o § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal
observará adicionalmente as condições e os requisitos estabelecidos para o
Regime Geral de Previdência Social, naquilo em que não conflitarem com as
regras específicas aplicáveis ao regime próprio de previdência social da União,
vedada a conversão de tempo especial em comum.”
5. Note-se que regra similar foi
prevista na Emenda Constitucional nº 103/2019 para o Regime Geral de Previdência
Social, como se extrai da parte final do § 2º, do art. 25, abaixo transcrito:
“Art. 25.
Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de
Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão
de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto
no § 14 do art. 201 da Constituição.
§ 2º Será
reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº
8.213 de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social
que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições
especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada
em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido
após esta data.”
6. Nesse cenário, considerando-se
que se presumem constitucionais os dispositivos da Emenda Constitucional nº
103/2019, faço um complemento em relação à parte final da tese proposta pelo
eminente Ministro Edson Fachin, para destacar que o § 3º, do art. 10, da Emenda
Constitucional, vedou a conversão de tempo especial em comum em se tratando do
regime próprio de previdência social dos servidores da União, devendo, portanto,
ser aplicada a vedação em face da União em relação ao tempo de atividade
cumprido após a data de entrada em vigor da referida Emenda.
7. É como voto.
Decisão: Após o
voto do Ministro Luiz Fux (Relator), que dava provimento ao recurso
extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo para, reformando o acórdão
lavrado pela 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, assentar que os recorridos não possuem direito subjetivo à averbação
do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou
integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante
contagem diferenciada, para a obtenção de benefícios previdenciários,
ressalvada, todavia, a situação jurídica dos servidores recorridos cujos
assentamentos funcionais, antes da data da publicação deste acórdão, foram
averbados com o tempo de serviço prestado em condições especiais, mediante
contagem diferenciada, e fixava a seguinte tese da repercussão geral (tema 942): “A
Constituição Federal não autoriza a averbação no assentamento funcional de
servidor público de tempo de serviço prestado em atividades prejudiciais à
saúde, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para
obtenção de benefícios previdenciários”; e dos votos dos Ministros Edson
Fachin, Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que negavam provimento ao recurso
e estabeleciam teses diversas, pediu vista dos autos o Ministro Roberto
Barroso. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Waldir Francisco Honorato Junior,
Procurador do Estado; pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito
Previdenciário, o Dr. Nazário Nicolau Maia Gonçalves; pelo amicus curiae
FASUBRASINDICAL, o Dr. Luis Fernando Silva; e pelo amicus curiae
Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, a Dra. Thais Maria Riedel de Resende
Zuba. Plenário, Sessão Virtual de 12.6.2020 a 19.6.2020.
Decisão: O
Tribunal, por maioria, apreciando o tema 942 da repercussão geral, negou
provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Edson
Fachin, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Luiz Fux (Relator), que dava
provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “Até a edição da Emenda
Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado
sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de
servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então
vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser
aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à
aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua
concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da
matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo
comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à
legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência
conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. Os Ministros
Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso,
fixavam tese diversa. Não participou deste julgamento, por motivo de licença
médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 21.8.2020 a
28.8.2020.
Composição:
Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto
Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Assessora-Chefe do Plenário
Documento
assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O
documento pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp
sob o código CCCB-A0FA-C1AA-8A03 e senha 6E5F-1ABE-252D-0C73
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 1.014.286 SÃO PAULO
RELATOR:
MIN. DIAS TOFFOLI
REDATOR
DO ACÓRDÃO: MIN. EDSON FACHIN
Fonte:
STF
TAGs: Revisão da Vida Toda; Readequação do
Teto; Revisão IRSM
Revisão
das Atividades Concomitantes; Revisão Aposentadoria Especial
Revisão
Buraco Negro; Revisão Buraco Verde; Revisão Pensão por Morte; Concessão
Aposentadoria por Tempo; Concessão Aposentadoria por Idade; Concessão
Aposentadoria por Invalidez; Concessão Aposentadoria por Pontos; Concessão
Auxílio-Doença; Concessão Auxílio-Acidente; Concessão Pensão Por Morte; Restabelecimento
de Benefício – Atrasados; Planejamento Previdenciário; Liquidação de Sentença; Atualização
de RPV / Precatório…
***
:background_color(white)/hotmart/product_contents/11f12a87-a0bf-4e79-a3f7-b5dcde843fc5/24.jpg)
